Auftragswesen Aktuell

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Auftragswesen Aktuell Nr. 46 Mai 2011 Ihre Ansprechpartner im Auftragsberatungszentrum Bayern e. V. zu Fragen in Bezug auf diesen Newsletter sind Angelika Höß (Tel.: 089/ , Mail:
Auftragswesen Aktuell Nr. 46 Mai 2011 Ihre Ansprechpartner im Auftragsberatungszentrum Bayern e. V. zu Fragen in Bezug auf diesen Newsletter sind Angelika Höß (Tel.: 089/ , Mail: Sabine Tauber (Tel. 089/ , Mail: und Anna Schlange-Schöningen (Tel.: 089/ , Mail: Wissenswertes Haltung der Bundesregierung zur Dienstleistungskonzession und Vergaberechtsreform Die Bundesregierung hat auf die Kleine Anfrage der Fraktion BÜNDNIS 90/DIE GRÜNEN Drucksache 17/5288 ihre Haltung zur angekündigten EU-Rechtsetzungsinitiative zu Dienstleistungskonzessionen und zum Stand der Vergaberechtsreform erläutert. Die Anfrage erfolgte u. a. vor dem Hintergrund, dass die EU- Kommission im Oktober 2010 im Single Market Act (KOM(2010) 608) eine Rechtsetzungsinitiative zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen für 2011 angekündigt hatte, dies in Deutschland jedoch auf fast einhellige Ablehnung trifft und sowohl Wirtschaftsverbände als auch öffentliche Auftraggeber bezweifeln, dass zusätzliche Regeln zu mehr Wettbewerb und Transparenz auf den öffentlichen Beschaffungsmärkten führen. Die Bundesregierung hält eine Einbeziehung der Dienstleistungskonzessionen ins Vergaberecht im Sinne der uneingeschränkten Anwendbarkeit der vergaberechtlichen Regelungen nicht für erforderlich oder sinnvoll. Jedoch will sie nach Vorlage des Richtlinienvorschlags zu Dienstleistungskonzessionen durch die Kommission die Rechtslage zunächst genau prüfen und sich dann eine abschließende Meinung bilden. Hierbei will sie die von verschiedenen Seiten vorgebrachten Bedenken gegen die angekündigte Rechtsetzungsinitiative berücksichtigen. Zum Stand der Vergaberechtsreform hat die Bundesregierung erklärt, dass im Koalitionsvertrag vereinbart wurde, das Vergabeverfahren und die Festlegung der Vergaberegeln insgesamt weiter zu vereinfachen und zu straffen. Diesbezüglich würden derzeit zu verschiedenen Fragestellungen Gutachten erarbeitet, nach deren Auswertung weitere Schlussfolgerungen gezogen werden sollen. Die komplette Stellungnahme der Bundesregierung finden Sie unter: DIHK-Stellungnahme zum EU-Grünbuch Modernisierung im Öffentlichen Auftragswesen In der März-Ausgabe unseres Newsletters haben wir über die im Januar gestartete Befragung der EU- Kommission zur Gestaltung benutzerfreundlicher und flexibler Vorschriften bei der Vergabe öffentlicher Gelder berichtet. Zu den zentralen Fragen gehören die Vereinfachung der derzeitigen Verfahren für kleinere lokale und regionale Behörden, die Reduzierung des Verwaltungsaufwandes für KMU und eine mögliche stärkere Berücksichtigung der Innovationsförderung oder sozialer Belange bei der Vergabe. Die Ergebnisse der Evaluierung sollen während einer Konferenz über die Reform des öffentlichen Auftragswesens erörtert werden, die am 30. Juni 2011 stattfindet (vgl. untenstehender Bericht in der Rubrik Aus der EU ). Der Deutsche Industrie- und Handelskammertag (DIHK) hat Mitte April seine Stellungnahme zum Grünbuch über die Modernisierung der europäischen Politik im Bereich des öffentlichen Auftragswesens an die EU versand. Die Stellungnahme finden Sie unter Seite 2 von 8 BMWi-Statistik zu Nachprüfungsverfahren Auf Verlangen der EU-Kommission sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, Angaben zu Nachprüfungsverfahren mitzuteilen. Die Vergabekammern und die Oberlandesgerichte informieren gemäß 129a GWB das Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie (BMWi) bis zum 31. Januar eines jeden Jahres über die Anzahl der Nachprüfungsverfahren des Vorjahres und deren Ergebnisse. Das BMWi hat nun zwei Statistiken veröffentlicht zu den von 1999 bis 2010 vor den Vergabekammern und den Oberlandesgerichten durchgeführten Nachprüfungsverfahren. Danach hat sich die Zahl der Anträge bei den Vergabekammern in dieser Zeitspanne fast verdreifacht (1999: 395; 2010: 1.065), die Zahl der Beschwerden beim OLG mehr als vervierfacht (1999: 50; 2010: 226). Die Statistiken finden Sie unter Neuer Mittelstandsmonitor für KMU zu EU-Vorhaben Auf der Internetseite des Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie (BMWi) findet sich seit Neuestem zur Stärkung des Mittelstandes ein Mittelstandsmonitor für EU-Vorhaben. Kleine und mittlere Unternehmen (KMU) können sich mit dem Mittelstandsmonitor frühzeitig über relevante Vorhaben der EU informieren und ihre Interessen in laufende Konsultationsverfahren einbringen. In der Monitorliste hat das BMWi gemeinsam mit Mittelstandsverbänden sämtliche Vorhaben des aktuellen Arbeitsprogramms der EU-Kommission, das sich auf die Jahre 2011 bis 2014 bezieht, systematisch auf ihre Mittelstandsrelevanz hin geprüft und nach dem Ampelprinzip gekennzeichnet: Rot zeigt an, dass es sich um Vorhaben handelt, die wahrscheinlich besonders relevant für den Mittelstand sein werden; Gelb gekennzeichnete Vorhaben sind eventuell mittelstandsrelevant; Grün bedeutet, dass das Vorhaben vermutlich eher nicht mittelstandsrelevant ist. Um die aktive Mitgestaltung zu erleichtern, finden Unternehmen zu den mittelstandsrelevanten Vorhaben Links zu sog. Roadmaps, in denen die EU-Kommission erste Informationen über das jeweilige Vorhaben und zum weiteren Vorgehen (etwa geplante Erstellung einer Folgenabschätzung) veröffentlicht, zu Informationsseiten der EU-Kommission, zu bereits durchgeführten und aktuellen Konsultationen, an denen Unternehmen sich beteiligen können, sowie zu weitergehenden Informationen. Den Mittelstandsmonitor des BMWi finden Sie unter SPD-Landtagsfraktionschef fordert Vergabegesetz für Bayern Der bayerische SPD-Landtagsfraktionschef Markus Rinderspacher hat anlässlich der ab dem 1. Mai bestehenden vollen Freizügigkeit für acht der zwölf osteuropäischen EU-Staaten ein Vergabegesetz für Bayern gefordert. Zur Bekämpfung von Niedriglöhnen sieht er auch die öffentliche Hand bei der Vergabe von Aufträgen in der Verantwortung. Es müsse verhindert werden, dass bei Aufträgen aus öffentlicher Hand Niedriglöhne Einzug hielten. Insofern weist er darauf hin, dass Bundesländer wie Berlin, Bremen, Hamburg und Niedersachsen bereits Novellierungen ihrer Vergabegesetze vorgenommen haben. Hier dürfe Bayern nicht hinten anstehen. Zentrale Forderung der SPD sei daher ein definierter Mindestlohn von 8,50 Euro pro Stunde, soweit die vorgesehenen Löhne 8,50 Euro unterschreiten oder es keine Tarifverträge gibt. Zudem solle auch die Beachtung ökologischer Kriterien und die Frauenförderung verpflichtend zur Regel bei öffentlichen Auftragsvergaben des Freistaates und der Kommunen in Bayern gehören. Die SPD-Fraktion hat unlängst einen entsprechenden Vergabegesetzentwurf in den Landtag eingebracht. Quelle: Recht Brandenburgisches OLG: Zur Auskömmlichkeitsprüfung nach 19 Abs. 6 EG VOL/A Der Auftraggeber schrieb im Offenen Verfahren europaweit die Sammlung, Beförderung und Verwertung von Papier, Pappe und Kartonagen (PPK) aus. Der Zuschlag sollte auf das Angebot mit dem niedrigsten Preis erfolgen. Der Bieter hatte die eingesammelten PPK zu verwerten und einen mit seinem Angebot versprochenen Erlös an den Auftraggeber unter Abzug seiner Vergütung auszukehren. Die Antragstellerin unterbot das zweitgünstigste Angebot der Beigeladenen um etwa 10 %. Der Auftraggeber forderte die Antragstellerin zum Seite 3 von 8 Nachweis der Auskömmlichkeit des Angebots zur Übersendung von Belegen nach 19 Abs. 6 EG VOL/A auf und führte ein Aufklärungsgespräch durch. Die Antragstellerin überreichte ihre Kalkulationsgrundlagen und teilte mit, wie viele Fahrzeuge und wie viel Personal sie einzusetzen gedenke. Im Informationsschreiben nach 101a GWB unterrichtete der Auftraggeber die Antragstellerin darüber, dass ihr Angebot mangels Auskömmlichkeit auszuschließen sei. Er begründet dies damit, dass in der Kalkulation wichtige Positionen gänzlich fehlen würden und bei wesentlichen Positionen keine Reserven ersichtlich seien. Wichtige Kalkulationsparameter seien überhaupt nicht berücksichtigt worden bzw. nicht bekannt gewesen, so bspw. die Anzahl der Schüttungen pro Jahr, die Anzahl der zu leerenden Behälter, die Anzahl der Leerungen pro Tag und genauere Angaben zu Personal-Nebenkosten. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass eine vertragsgemäße Leistungserbringung zu erwarten sei. Vielmehr müsse damit gerechnet werden, dass die Antragstellerin durch den Auftrag erhebliche Verluste machen werde. Die Antragstellerin hielt dem entgegen, es läge kein Unterkostenangebot vor, da keine Unterschreitung eines Angebotspreises von mehr als 20 % vorliege. Zudem habe sie nachgewiesen, dass sie bei der Erteilung des Auftrages Gewinn erwirtschaften werde. Laut OLG war der Auftraggeber zur Auskömmlichkeitsprüfung berechtigt. Die Aufklärungspflicht nach 19 Abs. 6 EG VOL/A bestünde dann, wenn ein Angebot im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig erscheine. Dem Auftraggeber stünde ein nur beschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu. Der Prozentsatz, ab dem von einer Unauskömmlichkeit auszugehen und eine Aufklärung durch den Auftraggeber durchzuführen sei, schwanke zwischen 20 % und 10 %. Die Entscheidung des Auftraggebers, das Angebot der Antragstellerin auszuschließen, sei insofern nicht zu beanstanden. Gemäß 19 Abs. 6 EG VOL/A dürfe ein Angebot nur dann ausgeschlossen werden, wenn der Gesamtpreis im Verhältnis zur angebotenen Gesamtleistung unangemessen niedrig ist und der Bieter die Seriosität und Auskömmlichkeit seines Preises nicht stichhaltig begründen kann. Zweifel bestünden jedoch im Hinblick auf die Berechnungsmethode des Auftraggebers. Denn der Auftraggeber habe hier in die Berechnung einzelne Positionen des Angebots mit einbezogen, obwohl 19 Abs. 6 EG VOL/A eine Endpreisprüfung nahe lege. Hierauf komme es allerdings nicht entscheidend an, da die Überlegungen, die der Auftraggeber für die rechnerische Korrektur der Kalkulation der Antragstellerin herangezogen habe, im Ergebnis seine Ausschlussentscheidung tragen würden. Denn die Antragstellerin habe nicht nachgewiesen, dass sie zum angebotenen Preis eine vertragsgerechte Leistung erbringen kann. Der Bieter trage insofern die Beweislast und habe alle Gründe darzulegen, die den Anschein der Unauskömmlichkeit seines Angebots widerlegen. Die Prognose des Auftraggebers, die Antragstellerin halte nicht genügend Fahrzeuge vor und könne mit den vorgesehen Fahrzeugen und dem vorgesehenen Personal zeitlich die notwendigen Leistungen nicht erbringen, sei nicht zu beanstanden. Dies werde durch Berechnungen und eigene Erfahrungen des Auftraggebers gestützt. Die Entscheidung des Brandenburgischen Oberlandesgerichts finden Sie nach Eingabe des Aktenzeichens Verg W 18/10 unter Praxistipp: Auftraggeber sollten, bevor sie Angebote mangels Auskömmlichkeit von der Wertung ausschließen, die Kalkulation des Bieters ausführlich prüfen. Nur wenn der Bieter die im Aufklärungsgespräch aufgezeigten Widersprüche nicht ausräumen kann und weitere Umstände dafür sprechen, dass das Angebot des Bieters defizitär ist, sollte der Auftraggeber von der Ausschlussmöglichkeit nach 19 Abs. 6 EG VOL/A Gebrauch machen. Seine Erwägungen sollte er in jedem Fall schriftlich im Vergabevermerk dokumentieren. OLG Karlsruhe: Berücksichtigung mittelständischer Interessen bei der Losaufteilung Ein Auftraggeber schrieb im offenen Verfahren europaweit Unterhalts- und Glasreinigungsleistungen für zweieinhalb Jahre mit einem Gesamtauftragswert von rund 6,7 Mio. aus. Die Leistungen der Unterhaltsreinigung waren in 3 Lose aufgeteilt, und zwar mit jeweils qm, qm und qm zu reinigender Fläche. Eine Bieterin forderte den Auftraggeber auf, Lose mit einer Maximalgröße von qm zu bilden, um ihr eine Teilnahme am Vergabeverfahren zu ermöglichen. Die vom Auftraggeber angegeben Flächengrößen könnten nur von Großunternehmen, nicht aber von mittelständischen Unternehmen bewältigt werden. Die für die Ausschreibung gebildeten Lose seien insofern mittelstandsfeindlich und vergaberechtswidrig. Dem hielt der Auftraggeber entgegen, die Bildung von mindestens 6 Losen mit einer zu reinigenden Fläche Seite 4 von 8 von rund qm sei ihm nicht zumutbar, da sie zusätzliche Kosten in Höhe von 8-10 % der geschätzten Auftragssumme sowie einen verdoppelten Kontroll- und Betreuungsaufwand verursachen würde. Das OLG Karlsruhe hat hierzu am (Az.: 15 Verg 3/11) entschieden, dass es grundsätzlich jedem Auftraggeber freistehe, die auszuschreibenden Leistungen nach seinen individuellen Vorstellungen zu bestimmen. 97 Abs. 3 GWB zwinge nicht dazu, Lose so zuzuschneiden, dass sich jedes am Markt tätige mittelständische Unternehmen darum auch tatsächlich bewerben kann. Zur Definition mittelständischer Unternehmen stellt das OLG auf die Definition der EU-Kommission ab, wonach die kleinen und mittleren Unternehmen nach Jahresumsatz (bis 50 Mio. ) bzw. Bilanzsumme (bis 43 Mio. ) und Mitarbeiteranzahl (weniger als 250 Mitarbeiter) definiert werden. Es weist jedoch darauf hin, dass bei der Beurteilung zusätzlich die Besonderheiten des betroffenen Wirtschaftszweigs sowie die Tatsache, dass Unternehmen erst bei Zuschlagserteilung Mitarbeiter einstellen, die Mitarbeiterzahl im Zeitpunkt der Angebotserstellung für die Mittelstandsdefinition daher nicht aussagekräftig ist, nicht unberücksichtigt gelassen werden dürften. Hier habe sich nicht feststellen lassen, dass ein mittelständisches Unternehmen grundsätzlich nicht in der Lage sei, Flächengrößen von über qm zu reinigen. Vielmehr spreche die Anzahl der Bewerber es hatten sich auf jedes Los rund 20 Unternehmen beworben, von denen die meisten einen Jahresumsatz von weniger als 50 Mio. (davon einige von rund 5 Mio. und weniger) aufwiesen eher dafür. Auftraggeber könnten zudem auch aus wirtschaftlichen Gründen von der Bildung kleinerer Lose absehen, etwa wenn die dadurch verursachten Mehrkosten außer Relation zu dem ursprünglichen Auftragswert stehen. Der Beschluss des OLG Karlsruhe finden Sie unter: orm=all. Praxistipp: Bei der Frage des Loszuschnitts sollten Auftraggeber neben den oben erwähnten Definitionen zum Mittelstand ferner berücksichtigen, dass der Loszuschnitt so zu wählen ist, dass eine Mehrheit der potentiellen Bieter sich an einer Ausschreibung beteiligen kann, ohne gezwungen zu sein, Bietergemeinschaft zu bilden. Aus der EU EWSA-Stellungnahme zur Mitteilung der EU-Kommission bezüglich der Binnenmarktakte Am 3. Mai 2011 hat sich der Europäische Wirtschafts- und Sozialausschuss (EWSA) in seiner Stellungnahme zu der Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen: Auf dem Weg zu einer Binnenmarktakte Für eine in hohem Maße wettbewerbsfähige soziale Marktwirtschaft 50 Vorschläge, um gemeinsam besser zu arbeiten, zu unternehmen und Handel zu treiben auch zum Bereich des öffentlichen Auftragswesens geäußert. Nachbesserungsbedarf sieht die EWSA unter anderem bei der elektronischen Beschaffung (Ziff. 1.4) sowie im Bereich der Vereinfachung und Modernisierung der europäischen Vorschriften (Ziff. 2.11). Sie legt der EU-Kommission nahe, sie solle im Rahmen ihrer Initiative zum öffentlichen Auftragswesen den nach wie vor zwischen der EU und ihren wichtigsten Handelspartnern bestehenden Ungleichgewichten bei der Öffnung der Märkte für das öffentliche Auftragswesen größere Aufmerksamkeit schenken. Es gehe darum, dass die IAO-Übereinkommen und die Menschenrechte von allen Beteiligten sowohl in den Mitgliedstaaten als auch in Drittländern respektiert werden. Zudem sollte laut EWSA die Änderung der EU-Richtlinien über das öffentliche Auftragswesen zu einer erschöpfenden Nutzung des gültigen Rechtsrahmens durch die Aufnahme sozialer und ökologischer Kriterien in öffentliche Aufträge führen, wobei derartige Kriterien im Einklang mit den grundlegenden Prinzipien des EU-Rechts stehen müssten. Die Stellungnahme der EWSA finden Sie unter Seite 5 von 8 EU-Kommission veröffentlicht Public Procurement Indicators 2009 Bereits Mitte November 2010 hat die EU-Kommission die Public Procurement Indicators 2009 veröffentlicht. Aus ihnen geht hervor, in welcher Anzahl und Höhe die EU-Mitgliedstaaten öffentliche Aufträge im EU- Amtsblatt veröffentlicht haben. Die drei Indikatoren wurden entwickelt aus den im EU-Amtsblatt (Tenders Electronic Daily - TED) bekannt gemachten Informationen, aus Veröffentlichungen der National Statistical Institutes to Eurostat for National Accounts und aus den Jahresberichten und anderen Quellen aus der Versorgungsbranche. Sie geben die Gesamtausgaben auf Bauarbeiten, Lieferungen und Dienstleistungen, den Wert der Ausschreibungsbekanntmachungen im EU-Amtsblatt sowie die Anzahl der veröffentlichten Ausschreibungen an. Die Übersicht über die Indikatoren finden Sie nun zum Download unter Konferenz zur Modernisierung der EU-Politik im Bereich des Öffentlichen Auftragswesens EU-Kommissar Michel Barnier lädt alle am öffentlichen Auftragswesen interessierten Kreise zu einer Debatte über die Modernisierung der europäischen Politik in diesem Bereich ein. Im Zuge der am in Brüssel stattfindenden Konferenz wird die Kommission die Ergebnisse der Ex-Post-Evaluierung der geltenden Vergaberichtlinien präsentieren, ebenso wie die Ergebnisse der öffentlichen Konsultation durch das Grünbuch, welches im Januar veröffentlicht wurde. Verschiedene Akteure des europäischen Beschaffungsmarktes werden diese Erkenntnisse diskutieren und ihre Meinungen über Wege zu einem erneuerten europäischen Vergabewesen darstellen. Diese Diskussionen werden einen wesentlichen Beitrag zur Vorbereitung des Gesetzgebungsvorschlags leisten. Die EU-Kommission ruft alle Interessierten auf, durch seine Teilnahme an der Konferenz den zukünftigen europäischen Rahmen für das öffentliche Auftragswesen mit zu gestalten. Weitere Informationen, ein Kurzprogramm sowie die Möglichkeit der Registrierung finden Sie unter Internationales Vergaberecht GROSSBRITANNIEN Contracts Finder hilft Unternehmen bei der Auftragssuche Das Projekt Contracts Finder ist ein neuer kostenloser Informations-Service für Unternehmen, öffentliche Auftraggeber und die Öffentlichkeit. Das Portal dient als Quelle für Bekanntmachungen und Vergabeunterlagen zu öffentlichen Ausschreibungen, welche von der Staatsregierung im Rahmen der Initiative für Transparenz veröffentlicht werden. Detaillierte Informationen zu rund 1400 Aufträgen sind derzeit abrufbar. Zukünftig sollen dort alle Aufträge, die über dem Wert von GBP (dies entspricht ca Euro) liegen, veröffentlicht werden. Ziel des Portals ist es, kleinen und mittleren Unternehmen die Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen zu erleichtern und ihnen kostenlos die Vergabeunterlagen gebündelt in einer Quelle zur Verfügung zu stellen. Deutsche Unternehmen, die sich über öffentliche Aufträge in Großbritannien informieren wollen, finden den Contracts Finder unter NORWEGEN Modernisierung des Schienennetzes bietet attraktive Geschäftsmöglichkeiten Für deutsche Unternehmen in den Bereichen Eisenbahnbau und planung dürften sich schon bald gute Auftragsmöglichkeiten in Norwegen bieten. Das zum Teil sehr veraltete Schienennetz ist den Kapazitätsanforderungen des Personen- und Güterverkehrs in Norwegen nicht mehr gewachsen und muss dringend modernisiert werden. Für die notwendigen Investitionen will die Regierung in den kommenden Jahren Mittel in Höhe von rund zehn Milliarden Norwegischen Kronen (umgerechnet 1,2 Milliarden Euro) jährlich zur Verfügung stellen. Werden die Pläne für ein Hochgeschwindigkeitsnetz in die Tat umgesetzt, könnte das Investitionsvolumen sogar noch weit höher ausfallen. Anders als in der Vergangenheit praktiziert, öffnet sich die staatliche Eisenbahngesellschaft Jernbaneverket immer mehr dem internationalen Wettbewerb, so dass nun auch Seite 6 von 8 Akteuren aus dem Ausland gute Chancen bei der Vergabe der Aufträge eingeräumt werden. Die Planung sieht außerdem vor, umfangreiche Projekte in zunehmendem Maße komplett an leistungsstarke Bau- und Beratungsunternehmen zu vergeben. Interessierte Unternehmen können sich bei einer von der Deutsch- Norwegischen Handelskammer organisierten Information
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