Lauterkeitsrecht im Internet

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von David Rosenthal * Inhalt I. Vorbemerkungen A. Verhältnis des Internets zum Lauterkeitsrecht B. Gefährdungspotential des Internets C. Kreis der Störer Im Allgemeinen... 85
von David Rosenthal * Inhalt I. Vorbemerkungen A. Verhältnis des Internets zum Lauterkeitsrecht B. Gefährdungspotential des Internets C. Kreis der Störer Im Allgemeinen Ansprüche gegen Privatpersonen Ansprüche gegen Provider D. Zuständigkeit Nationale Sachverhalte Internationale Sachverhalte II. Bisherige Anwendungsfälle A. Grundsätzliches B. Domain-Namen-Konflikte C. Hate-Sites D. Unbefugte Leistungsübernahme E. Preisbekanntgabe F. Verstoss gegen aufsichtsrechtliche Vorschriften III. Neue Anwendungsfälle A. Grundsätzliches B. Einsatz fremder Kennzeichen und Begriffe Adressierungselemente (ohne Domain-Namen) Metatags Suchabfragen Verzeichnisse C. Sondertatbestände um Domain-Namen Domain-Namen-Datenbank (Whois) Top-Level-Domains Sperrwirkung von Domain-Namen (Domain-Grabbing, Gattungsbegriffe) Reverse Domain Name Hijacking * Der Autor dankt Franca De Iorio für Ihre Unterstützung bei der Bearbeitung dieses Beitrags. Es wurden Literatur und Entscheide bis Juni/Juli 2001 berücksichtigt. 81 D. Unverlangte elektronische Massenwerbesendungen (Spam) Problemstellung Lauterkeitsrechtliche Beurteilung Andere betroffene Rechtsbereiche IV. Schlussbemerkungen I. Vorbemerkungen A. Verhältnis des Internets zum Lauterkeitsrecht Das Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG 1 ) kommt mit dem Internet gut zurecht: Es beschreibt nicht den Einsatz technischer Mittel, sondern verpönte Verhaltensweisen, und das in einer allgemeinen Form. In einem einzigen Fall ist der Einsatz von Technik eine Voraussetzung zur Erfüllung des Tatbestandes 2. Das Internet wiederum ist ein sehr vielfältig einsetzbares Instrument: Es kann als individuelles Kommunikationsmittel benutzt werden, es dient als Publikationsplattform, erlaubt aber auch die Durchführung von geschäftlichen Transaktionen oder den Zugriff auf Informationen. So erstaunt es nicht, dass im Bereich des Lauterkeitsrechts das Internet eine immer wichtigere Rolle spielt. Daran mag auch die bisher bescheidene Kasuistik nichts ändern. Jeder lauterkeitsrechtliche Tatbestand lässt sich grundsätzlich via Internet umsetzen. Dabei fällt auf, dass unlautere Handlungen, die im Internet statt offline begangen werden, sehr häufiger eine nicht nur höhere Beachtung in den Medien finden, sondern auch als intensiver und bedrohlicher wahrgenommen werden. B. Gefährdungspotential des Internets Die Möglichkeiten und Eigenheiten des Internets bergen in lauterkeitsrechtlicher Hinsicht aus verschiedenen Gründen ein besonderes Gefährdungspotential. Zunächst können Publikationen im Internet mehr Personen erreichen, als irgend ein andere Publikation, theoretisch wenigstens. Während eine gedruckte Zeitung eine bestimmte Auflage hat, kann eine 1 SR Art. 5 lit. c UWG, der die Verwertung fremder Leistung nur erfasst, sofern sie durch technische Reproduktionsverfahren erfolgt (siehe II.D.). 82 David Rosenthal aufgeschaltete Website 3 von beinahe beliebig vielen Personen abgerufen werden, und zwar in fast jedem Land der Welt. Die Tatsache, dass das tatsächliche Publikum in der Praxis meist gering bleibt, spielt in Auseinandersetzungen in aller Regel keine Rolle: Mit ihrer Aufschaltung ist eine Website (ohne besondere Zugriffssperren) grundsätzlich publik und der darin enthaltene Inhalt gilt als veröffentlicht 4. Ein weiterer Grund ist die enthemmende Wirkung des Internets. Angebote im Internet können über grosse Distanz wirken; wer etwas publizieren will, braucht dies nicht auf einem lokalen Rechner zu tun, sondern kann dazu einen Server weit weg im Ausland verwenden, vermeintlich ausserhalb des Zugriffsbereichs hiesiger Behörden. Nebst den rechtlichen Fragen, die sich in diesem Zusammenhang stellen, zeigt die Möglichkeit zur Schaffung von Distanz eine gewisse enthemmende Wirkung. Dasselbe gilt für die Anonymität, die das Internet in den Augen mancher Benutzer bietet, auch wenn sie in vielen Fällen nicht wirklich besteht 5. Hinzu kommt der Irrglaube, im Internet sei mehr erlaubt als in der herkömmlichen offline -Welt, weil die Technik diesen Personen mehr Möglichkeiten bietet, an die Öffentlichkeit zu gelangen oder fremde Inhalte und Kennzeichen zu verwenden, als sie sie ausserhalb des Internets haben. In beinahe jedem anderen Medium müssten sie ihre Äusserungen einer redaktionellen Kontrolle unterziehen lassen oder aber sich den Publikationsraum teuer in Form von Werbefläche kaufen. In der Folge tun insbesondere private Personen im Internet Dinge, die sie sonst nicht wagen würden; dass ihr Handeln den Wettbewerb genauso beeinflussen kann, wie dies auch gewerbliche Äusserungen tun können, steht dabei ausser Frage 6. Doch auch der Aufwand, der in qualitativer Weise betrieben werden muss, um den Wettbewerb zu beeinflussen, ist im Internet oft geringer. Das hat zu einem wichtigen Teil mit der noch immer mangelhaften Medienkompetenz des Publikums zu tun. Zwar ist sich der durchschnittliche Surfer heute aufgrund seiner Erfahrung durchaus bewusst, dass zum 3 Ein Angebot, das über das World Wide Web abrufbar ist; die Website ist der Begriff, der das Angebot als logisches Ganzes meint, während eine Webseite eine einzelne Seite einer Website umschreibt. 4 Dies bedeutet allerdings nicht, dass Internet-Veröffentlichungen zwangsläufig mit Veröffentlichungen in Printmedien gleichzusetzen sind. Ein wesentlicher Unterschied besteht darin, dass ein Internet-Angebot jederzeit gestoppt bzw. vom Netz genommen werden kann. Daran ändert auch die Tatsache nichts, dass Dritte Kopien davon anfertigen und (widerrechtlich) selbst im Internet anbieten können; deren Handlungen sind gesondert zu betrachten. Vgl. dazu für Art. 139 IPRG ROSENTHAL DAVID, Das auf unerlaubte Handlungen im Internet anwendbare Recht, AJP 11/1997 (zit. IPR), S f. 5 ROSENTHAL DAVID, Internet Schöne neue Welt?, Zürich 1999 (zit. Welt), S. 135 ff. 6 Siehe etwa II.C. 83 Beispiel hinter einem Domain-Namen 7 nicht notwendigerweise das Unternehmen steckt, das denselben Begriff als bekannten Markennamen für sich beanspruchen kann. Bei Begriffen, die auch eine gemeinfreie Bedeutung haben oder in anderer Weise mehrdeutig sind, kann eine Verwechslungsgefahr darum alleine aufgrund des Domain-Namens nicht bedingungslos angenommen werden 8, dies wenigstens im Falle des Gebrauchs für eine Website 9. Trotz allem zeigt sich, dass Internet-Benutzer den Informationen, die sie aus dem Internet erhalten, noch übermässig vertrauen 10. Eine saubere Gestaltung der Darstellung einer Website genügt in aller Regel, um einen seriösen Eindruck zu erzeugen. In Diskussionsforen reicht oft schon die ohne jede Belege erfolgte Behauptung, ein Experte zu sein, um das Vertrauen der anderen Forumsteilnehmer zu erhaschen. Dieses Vertrauen ist bereits in vielen Fällen missbraucht 11. Für das Lauterkeitsrecht hat dies zur Folge, dass die Schwelle, die überschritten sein muss, damit ein Handeln als unlauter und somit rechtswidrig gelten kann, im Internet gegenwärtig oftmals tiefer liegen wird, als in vergleichbaren Konstellationen ausserhalb des Internets. Der durchschnittlich verständige Konsument lässt sich durch Äusserungen auf Websites rascher in die Irre führen als durch dieselben Aussagen, die offline beispielsweise in einem Werbeprospekt erfolgen. 7 Ein Adressierungselement des Internets. Der Domain-Name ermöglicht es, Ressourcen im Internet über leicht zu merkende Begriffskombinationen statt durch Eingabe von Zahlenfolgen abzurufen. Vgl. dazu ROSENTHAL DAVID, Internet auch für meine Firma?, Zürich 1999 (zit. Firma), S. 127 ff. 8 Gl. M. BURI UELI, Die Verwechselbarkeit von Internet Domain Names, Bern 2000, S. 55 und 121 ff. 9 In anderen Fällen, etwa beim Einsatz als -Adresse, kann durch das Fehlen weiterer Klärungsmöglichkeiten eine Verwechslungsgefahr durchaus bestehen (siehe III.B.1.). 10 Gemäss einer Umfrage unter 1002 Personen in der West- und Deutschschweiz von Anfang 2001 vertrauen 53 Prozent in Informationen, die sie in Internet finden, im Vergleich zu 67 Prozent, die auf die Informationen der Presse vertrauen (Baromedia 2001). 11 ROSENTHAL, Welt (FN 5), S. 154 ff. 84 David Rosenthal C. Kreis der Störer 1. Im Allgemeinen Das UWG erfasst nicht nur das Verhalten von Konkurrenten, sondern das Verhalten jeder Person, das das Spiel von Angebot und Nachfrage beeinflusst oder beeinflussen kann 12. Dies erleichtert die Anwendung des UWG auf Sachverhalte im Internet wesentlich, da alleine das Verhalten beurteilt werden muss, gleichgültig, welche Person sich dahinter verbirgt. Zwar lassen sich zumindest privatrechtliche Forderungen nur dann geltend machen, wenn die Identität des Beklagten bekannt ist, was im Internet keineswegs immer gegeben ist. Doch oft besteht das Hauptinteresse eines Klägers ohnehin nur darin, das betreffende Verhalten untersagen zu lassen 13. Dafür braucht der für das Verhalten Hauptverantwortliche nicht unbedingt bekannt zu sein. Weitere, daran beteiligte Personen, wie etwa die vom Hauptverantwortlichen in Anspruch genommenen Internet-Anbieter (Provider), haben selbst die nötigen Handlungsmöglichkeiten, um einen unlauteren Zustand etwa in Form einer Website, Suchmaschinen-Eintrags oder Domain-Namens zu stoppen. Sie können als Störer ebenfalls passivlegitimiert sein. 2. Ansprüche gegen Privatpersonen Es ist heute wie erwähnt Privatpersonen mit oder ohne finanziellen Einsatz möglich, im Internet eigene Inhalte direkt und ohne redaktionelle Kontrolle zu publizieren. Die Zahl der privaten Websites wird inzwischen mit jener der Unternehmen durchaus vergleichbar sein. Der gewerbliche Status der Person des Betreibers spielt lauterkeitsrechtlich jedoch keine Rolle. In diesem Sinne ist es irrelevant, ob es sich um eine private Website handelt oder ein geschäftliches Angebot, das beurteilt werden soll: Ist die Website für die Öffentlichkeit zugänglich und vermag der konkrete Inhalt oder ein damit verbundenes Verhalten den Wettbewerb zu beeinflussen, weil ein Bezug zu Marktteilnehmern oder einer wirtschaftlichen 12 PEDRAZZINI (FN 12), S. 47; TROLLER (FN 12), S. 333 f. 13 Dies gilt insbesondere dann, wenn die Aktivitäten nicht von einem Unternehmen ausgehen, sondern einer Privatperson, die kein relevantes Haftungssubstrat bieten würde und ein Schadenersatzprozess aus wirtschaftlichen Gründen nicht gerechtfertigt wäre. 85 Tätigkeit vorliegt, so kommt das UWG zur Anwendung 14. Eine Website, auf der eine Person in unnötig herabsetzender Weise über ein Unternehmen berichtet, mit dem die Person schlechte Erfahrungen gemacht hat, stellt ein unlauteres Verhalten dar, selbst wenn die Website nur für einen engen Freundeskreis des Betreibers gedacht ist. Es kommt somit einzig auf die marktrelevante Beeinflussung der massgebenden Verkehrskreise an Ansprüche gegen Provider In vielen Fällen stellt sich aus praktischen Gründen die Frage, ob und wie ein Vorgehen auch gegen die direkt beteiligten (und in der Regel bekannten oder leicht zu ermittelnden) Provider möglich ist. Dies sind nicht nur die Betreiber jener Rechner, die das fragliche Angebot (i. d. R. die Website) bereit halten. Steht der Einsatz von Metatags 16 zur Diskussion, zählen zum Beispiel auch die Betreiber der Suchmaschinen dazu. Im Falle von Domain-Namen-Registrierungen sind es die Registrierstellen für Domain-Namen 17. Zwar muss im Einzelfall genau nach der Art der Beteiligung der verschiedenen Provider unterschieden werden. Im Grundsatz gilt jedoch, dass ein Unterlassungsanspruch gegen einen Provider erst dann besteht, wenn er trotz entsprechendem Hinweis auf die Wettbewerbswidrigkeit des Verhaltens eines Kunden dieses durch seine Infrastruktur bzw. Dienstleistungen weiterhin unterstützt 18. Soweit es dem Provider möglich und zumutbar ist, muss er das wettbewerbswidrige Verhalten nach einem erfolgten Hinweis unterbinden. Dies soll er allerdings nur dann tun müssen, wenn der Rechtsverstoss offensichtlich ist 19. Dies ist er in jedem Fall dann, wenn ein Gericht diesen festgestellt hat oder ihn im Rahmen eines Massnahmeverfahrens für wahrscheinlich hält Vgl. dazu PEDRAZZINI (FN 12), S. 33 f. 15 BGE 125 III Siehe III.B Vgl. dazu eingehender SIX JANN, Der privatrechtliche Namensschutz von und vor Domänennamen im Internet, Zürich 2000, S. 111 ff.; BURI (FN 8), S. 242 ff. 18 Vgl. BAUDENBACHER CARL/GLÖCKNER JOCHEN, Kommentar UWG, Basel, Genf, München 2001, Art. 3 lit. a, N 72 ff. 19 BURI (FN 8), S. 246 f., m.w.h. 20 Das Verfahren muss und wird sich typischerweise nicht gegen den Provider richten, sondern gegen dessen Kunden. Der Provider wird nach Erlass der richterlichen Verfügung darüber informiert werden und dann handeln müssen. 86 David Rosenthal Besteht die Aufgabe eines Providers nur darin, eine automatisierte technische Infrastruktur zu betreiben 21, trifft ihn überdies keine präventive Prüfungspflicht, weshalb er mindestens bis zu entsprechenden Hinweisen rechtmässig handelt 22. Das gilt insbesondere auch für die Registrierstellen von Domain-Namen, denen eine Prüfung der einzelnen, zu registrierenden Domain-Namen aufgrund der hohen Zahl und automatisierten Verarbeitung nicht zuzumuten ist 23. Datenbanken, in die Markeninhaber ihre Kennzeichen eintragen können, um im Falle einer Registrierung durch einen Dritten notifiziert zu werden, mögen in einigen Jahren eine Lösung sein 24 ; heute kann ein solches Verfahren nicht verlangt werden. Zur Durchsetzung von verschuldensabhängiger zivilrechtlicher Ansprüche genügt bereits ein fahrlässiges Verhalten des Providers. Dieses wird bereits dann vorliegen, wenn der Provider sich mit ihm vorliegenden Hinweisen auf ein wettbewerbswidriges Verhalten nicht auseinandersetzt, weil er dies nicht für seine Aufgabe hält. Der Anspruch an die Qualifikation von Hinweisen des Verletzen an die Adresse der Provider darf nicht zu tief angesetzt werden 25. Der blosse Hinweis des Verletzten, dass das Verhalten des Kunden des Providers wettbewerbswidrig sei, genügt nicht. Der Rechtsverstoss muss offensichtlich sein, sei es, in dem sich dies aus dem Verhalten des Kunden selbst ergibt, sei es, weil der Verletzte entsprechende Beweismittel vorlegen kann, die dessen Ansprüche glaubhaft darlegen, sei es, weil ein Gericht den Rechtsverstoss festgestellt hat oder im Rahmen eines Massnahmeentscheids zur einer positiven Hauptsachenprognose gelangt. Ob der Hinweis einer anderen Behörde genügt, ist umstritten Worunter die meisten Provider fallen, so insbesondere Access Provider, -Provider, die meisten Hosting Provider als auch Registrierstellen von Domain-Namen. 22 Vgl. Gutachten des Bundesamts für Justiz zur Frage der strafrechtlichen Verantwortlichkeit von Internet- Access-Providern gemäss Art. 27 und 322 bis StGB, Bern 1999, S. 19 ff.; vgl. auch das Gutachten über die strafrechtliche Verantwortlichkeit von Internet-Providern im Auftrag des Verbandes Inside Telecom (VIT), in: Medialex, Sonderausgabe November 2000, S. 31 ff. 23 Gl. M. BURI (FN 8), S. 246; vgl. auch den Entscheid des BGH vom ( ambiente.de ) in FN 148, wonach eine Prüfungspflicht der Registrierstelle ebenfalls nur bei ganz offensichtlichen Rechtsverstössen vorliegen soll. 24 Nach diesem Prinzip verfährt seit Sommer 2001 die Registrierstelle von.biz (http://www.neulevel.biz). 25 Für das Strafrecht vgl. Gutachten VIT (FN 22), S Vgl. dazu für das Strafrecht das Gutachten des Bundesamts für Justiz (FN 22) und das Gutachten VIT (FN 22). 87 D. Zuständigkeit 1. Nationale Sachverhalte In nationalen Sachverhalten bestimmt sich die Zuständigkeit für Klagen aus Verletzung des UWG grundsätzlich nach den allgemeinen Regeln für Klagen aus unerlaubter Handlung 27, sofern nicht eine Vertragsklage vorliegt 28. Nach Art. 25 GestG 29 ist demnach das Gericht am Wohnsitz oder Sitz der geschädigten Person oder der beklagten Partei oder am Handlungs- oder am Erfolgsort zuständig. Zusätzlich steht gemäss Art. 12 Abs. 2 UWG ein Gerichtsstand des Sachzusammenhangs für den Fall vor, dass der Anspruch wegen Verletzung des UWG im Zusammenhang mit einer zivilrechtlichen Streitigkeit steht, für die das entsprechende Bundesgesetz eine einzige kantonale Instanz oder andere Gerichtsstände vorsieht. Diese Regelungen führen in praktischer Konsequenz dazu, dass die geschädigte Partei im Falle einer unlauteren Handlung, die durch eine Veröffentlichung im Internet begangen wird 30, an jedem Ort der Schweiz klagen kann 31, weil nach herrschender Ansicht jeder Ort der Schweiz als Erfolgsort gilt 32. Die geschädigte Person kann dabei in rein innerschweizerischen Verhältnissen nach Art. 7 Abs. 2 GestG grundsätzlich an jedem Erfolgsort den gesamten Schaden aus der UWG-Verletzung geltend machen Internationale Sachverhalte In internationalen Sachverhalten steht im Geltungsbereich des Lugano-Übereinkommens ein Gerichtsstand nicht nur am Wohnsitz des Beklagten, sondern auch am Handlungs- und 27 ROMERIO FLAVIO, Kommentar GestG, Zürich 2001, Art. 25, N ROMERIO (FN 27), Art. 25, N SR Hierzu zählt auch die Versendung von elektronischen Massenwerbesendungen, da die Adressaten qualitativ als ein unbestimmtes Publikum zu betrachten sind: Der Versender weiss nicht, welche Individuen er im einzelnen anspricht, da ihn nur interessiert, dass sein Adressatenkreis bestimmte quantative und qualitative Kriterien erfüllt. 31 Sofern kein internationaler Sachverhalt vorliegt, siehe nachfolgender Titel, I.D ROMERIO (FN 27), Art. 25, N 84; vgl. aber ROSENTHAL, IPR (FN 4), S ff. 33 MÜLLER THOMAS, Kommentar GestG, Zürich 2001, Art. 7, N 32 und David Rosenthal Erfolgsort zur Verfügung 34. Ohne an dieser Stelle auf die Einzelheiten einzugehen, erscheint vor allem die Bestimmung des Erfolgsortes heikel und oft nicht genau möglich. Wie in nationalen Sachverhalten nach Art. 25 GestG kann es nicht darauf ankommen, wo sich ein Erfolg tatsächlich materialisiert. Einen Erfolg überall dort anzunehmen, wo die fraglichen Inhalte (im Falle einer Veröffentlichung) technisch abrufbar sind, wäre aber ebenfalls verfehlt, weil zu weitreichend. Ein vernünftiger Mittelweg ist die Formel, dass ein Erfolgsort nur an jenen Orten angenommen werden darf, an denen sich Abrufer befinden, die das fragliche Angebot objektiv ansprechen soll. Das kann jeder Ort der Welt sein, es können aber beispielsweise auch nur Personen eines bestimmten Staates, einer bestimmten geographischen Region, Stadt, Gemeinde oder eines bestimmten Sprachgebietes sein. Dabei werden verschiedenste Umstände berücksichtigt werden müssen wie den Inhalt des benutzten Domain-Namen, einschliesslich dessen Endung 35, die verwendete Sprache, der Inhalt des Angebots, einschliesslich etwaiger geographischer Beschränkungen, Angaben von Kontaktadressen und Konten oder die Möglichkeit, in Benutzereingaben eine Länderwahl zu treffen. In der deutschen Rechtssprechung setzt sich vor dem Hintergrund dieser Überlegung inzwischen die Regel durch, dass die Gerichte jedes Ortes örtlich zuständig sind, an dem das Angebot bestimmungsgemäss abgerufen werden kann, wobei dies bei Angeboten ohne Zugriffssperren mit wenig überzeugenden Argumenten regelmässig als gegeben erachtet wird 36. Sinnvoller wäre es, die Annahme eines Erfolgsortes im Internet davon abhängig zu machen, ob ein nennenswerter Erfolg am fraglichen Ort überhaupt eintreten kann 37. Darüber sagt das Kriterium der bestimmungsgemässen Abrufbarkeit nichts aus. Für unerlaubte Handlungen sieht Art. 129 IPRG in der Schweiz zunächst nur einen Gerichtsstand am Wohnsitz bzw. gewöhnlichen Aufenthalt des Beklagten bzw. am Ort der Niederlassung vor; nur subsidiär steht ein Gerichtsstand am schweizerischen Handlungsoder Erfolgsort zur Verfügung. Einer beklagten Partei mit Wohnsitz in der Schweiz eröffnet dies die Möglichkeit, die über einen Erfolgsort begründete GestG-Zuständigkeit 34 Art. 5 Ziff. 3 Lug-Ü. 35 Ein Domain-Namen.ch deutet auf ein Angebot mit Schweizer Bezug hin, während.com als länderunabhängige Endung für sich noch keinen spezifischen Länderbezug herstellt. 36 Vgl. etwa LG München I vom 21. September 1999 (Az: 9HK /99, «intershopping.com»), Erw. 2 a. 37 ROSENTHAL, IPR (FN 4), S ff. 89 eines Schweizerischen Gerichts zu Fall zu bringen, indem sie d
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